Статьей 378 ГК РФ предусмотрены четыре специальных основания прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром.

1. Банковская гарантия прекращается «уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия». Момент уплаты определяется по правилам об исполнении денежного обязательства.

Поскольку денежное обязательство должно быть исполнено в месте нахождения (жительства) кредитора (ст. 316 ГК РФ), оно не может быть исполнено ранее, чем платеж достигнет указанного места. При исполнении денежного обязательства путем безналичных расчетов местом нахождения (жительства) кредитора практика считает место нахождения счета, на который должен быть зачислен платеж. При этом денежное обязательство считается надлежаще исполненным в момент зачисления суммы платежа не на расчетный счет бенефициара, а на корреспондентский счет банка, в котором открыт указанный бенефициаром счет.

Если по банковской гарантии осуществлялись частичные платежи, они суммируются до достижения суммы, указанной в гарантии.

Сумма, на которую выдана гарантия, - это сумма, которую может потребовать от гаранта бенефициар, т.е. сумма основного долга, поэтому суммы санкций, взыскиваемые с гаранта, в частности, за просрочку платежа, в нее не включаются.

2. Банковская гарантия прекращается «окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана».

Поскольку закон не ограничивает число возможных обращений бенефициара к гаранту, обоснованный отказ от удовлетворения требова-ния не прекращает обязательство гаранта. Требование может быть предъявлено вновь до истечения срока банковской гарантии..Волошина М. Банковская гарантия: понятие и правовая природа // Юрист и бухгалтер. - С. - Пб.; АПБ-НАУКА, 2003. - №2. - С.45.

Если заявленное в срок требование было отклонено в порядке п. 2 ст. 376 ГК РФ, повторное его предъявление может иметь место и за пределами этого срока. Это объясняется тем, что в описываемой ситуации оплате будет подлежать не новое требование, а первоначально заявленное, но отсроченное исполнением требование.

3. Банковская гарантия прекращается «вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств». Отказ бенефициара - односторонняя правопрекращающая сделка. Ее правовой эффект (прекращение обязательства между бенефициаром и гарантом) не зависит от того, у кого находится банковская гарантия, в частности от возврата ее подлинника гаранту. Поскольку иное не предусмотрено законом, таким путем можно отказаться от прав по любой гарантии, включая гарантию, выданную на предъявителя. Олейник О.М. Банковская гарантия и проблемы ее применения // Хозяйство и право. 1996. - №1. - С.64.

На практике в гарантии иногда включают положение о том, что при отказе бенефициара от прав по гарантии подлинник документа должен быть возвращен гаранту. Это условие имеет скорее «психологическое», чем юридическое значение. Банковская гарантия, не будучи ценной бумагой, не является воплощением прав, а потому факт ее нахождения у третьего лица не влияет на правовую силу сделки, прекращающей обязательство гаранта. Рассказова Н.Ю. Банковская гарантия по российскому законодательству. - М.: Статут, 2005. - С.107.

4. Банковская гарантия прекращается «вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту». Это правило (подп. 3 п. 1 ст. 378 ГК РФ) нуждается в специальном толковании. Если в данном случае речь идет о прекращении банковской гарантии путем совершения двух действий - письменного отказа и вручения гаранту подлинника гарантии, то не ясна цель введения этого правила, поскольку в силу положения, рассмотренного выше (в ст. 378 ГК РФ это соответственно подп. 4 п. 1), письменный отказ бенефициара от прав по гарантии имеет правовой эффект независимо от возвращения гаранту самого документа. Таким образом, смысл рассматриваемого пункта следует видеть в том, что возврат подлинника гарантии бенефициаром признается отказом от прав по ней. Правопрекращающая сделка в данном случае совершается в форме конклюдентных действий.

Передача банковской гарантии гаранту может иметь место в силу разных причин (для внесения в ее текст изменений, в связи с заключением договора хранения, по ошибке и т.д.). Для того чтобы устранить сомнения в спорных случаях, целесообразно установить презумпцию того, что возвращение бенефициаром банковской гарантии гаранту до истечения срока гарантии означает отказ от прав по ней. В связи с этим следует уточнить редакцию подп. 3 п. 1 ст. 378 ГК РФ.

К банковской гарантии применимы общие нормы ГК о прекращении обязательств, поскольку их действие не исключается специальными правилами ст. 378 ГК РФ. Указанная статья лишь дополняет общие положения. В частности, обязательство гаранта может быть прекращено зачетом встречного однородного требования к бенефициару, новацией, предоставлением бенефициару отступного. При этом следует исходить из того, что бенефициар, получая удовлетворяющее его предоставление, достигает своей цели, вследствие чего основное обязательство прекращается в сумме заявленного бенефициаром требования.

Обязательство гаранта не может быть прекращено лишь невозможностью исполнения (ст. 416 ГК РФ). Дело в том, что обязательство гаранта - денежное обязательство, и его предметом являются деньги и денежные средства. Деньги являются вещами, определенными родовыми признаками. Денежные средства на счетах в различных банках также можно рассматривать как род, состоящий из взаимозаменимых объектов. Подтверждением тому, в частности, является норма ст. 401 ГК РФ: к обстоятельствам непреодолимым не относится «отсутствие у должника необходимых денежных средств», поэтому на обязательство га-ранта распространяется правило «genus perire no№censetur» - род не прекращается.

Обстоятельства, с которыми ст. 378 ГК РФ связывает прекращение банковской гарантии, касаются отношений между гарантом и бенефициаром и не могут быть известны принципалу (за исключением истечения срока гарантии). Тем не менее, этот вопрос затрагивает его интересы, поэтому закон обязывает гаранта уведомить принципала о прекращении банковской гарантии. Неисполнение этой обязанности влечет ответственность в виде возмещения убытков.

Закон о госзакупках в некоторых случаях предусматривает необходимость предоставления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта. Но нередко заказчики используют данный обеспечительный инструмент в своих целях, чтобы «отсеять» неугодных претендентов на заключение контракта. А для поставщиков непринятая заказчиком банковская гарантия грозит негативными последствиями в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков, а также финансовыми потерями. Как получить «правильную» банковскую гарантию по 44-ФЗ? Как избежать включения в реестр недобросовестных поставщиков, если гарантию все-таки не приняли?

В каких случаях требуется банковская гарантия?

ФЗ-44 предусматривает два случая предоставления банковской гарантии:

• обеспечение заявки на участие в определении поставщика;
• обеспечение исполнения контракта.

В целом требования к банковской гарантии и в том и в другом случае идентичны, за редким исключением. Об этом поговорим чуть ниже.

В какой форме должна выдаваться банковская гарантия в рамках 44-ФЗ?

Правительство РФ в своем постановлении № 1005 от 08.11.2013 года установило, что банковская гарантия в рамках 44-ФЗ может выдаваться в следующей форме:

• на бумажном носителе (если гарантия оформляется на нескольких листах, то она обязательно должна быть пронумерована, прошита и скреплена печатью банка);
• электронный документ, подписанный неквалифицированной электронной подписью.

В какой банк обратиться для выдачи гарантии по закону о госзакупках?

Для госзакупок подойдет банковская гарантия не от любого банка. Статьей 45 закона о госзакупках установлено, что гарантию в данном случае можно получить только в кредитной организации, которая включена в перечень Минфина. На официальном сайте финансового ведомства вы сможете ознакомиться со списком банков (http://minfin.ru/ru/perfomance/tax_relations/policy/bankwarranty/#), которые могут оформить банковскую гарантию. Проверяйте сайт непосредственно перед оформлением гарантии, так как перечень кредитных организаций регулярно меняется.

Что должно быть отражено в банковской гарантии по 44-ФЗ?

Банковская гарантия должна носить безотзывный характер и включать в себя следующие условия:

• сумма банковской гарантии, которая будет выплачена заказчику банком в случаях определенных законом;
• обязательства поставщика (подрядчика, исполнителя), которые будут обеспечиваться кредитной организацией по банковской гарантии;
• обязанность банка уплатить неустойку заказчику в размере 0,1% от суммы, которая должна быть перечислена кредитной организацией, за каждый день просрочки;
• условие, по которому обязательство банка по выплате денежной суммы заказчику считается выполненным после того, как на счет заказчика поступят деньги;
• перечень документов, которые должны быть предоставлены заказчиком в банк для получения выплаты по банковской гарантии (перечень указан в Постановлении Правительства РФ № 1005 от 08.11.2013 года);
• отлагательное условие, которое предусматривает необходимость подписания соглашения о предоставлении банковской гарантии по обязательствам поставщика (вносится в случае предоставления банковской гарантии при заключении контракта);
• срок действия банковской гарантии. Если гарантия обеспечивает заявку, то такой срок составляет не менее чем 2 месяца с даты окончания срока подачи заявок; в случае, если гарантия связана с обязательствами по контракту, срок гарантии должен быть больше срока действия контракта не менее чем на 1 месяц;
• условие о праве заказчика на бесспорное списание со счета банка денежной суммы, если кредитная организация не перечислила добровольно необходимую сумму в течение 5 рабочих дней по требованию заказчика (если такое условие оговорено в документации по закупке);
• условие о праве заказчика передать право требование по банковской гарантии при перемене заказчика;
• условие о том, что банк сам должен оплатить расходы по перечислению денег заказчику по банковской гарантии;
• условие о праве заказчика предоставить письменное требование в банк о выплате денег в случае, если поставщик не исполнит своих обязательств.

Также нормативными актами установлен ряд условий, которые запрещается включать в банковскую гарантию:

• право банка не платить по банковской гарантии, если заказчик не направит поставщику уведомление о нарушении им условий контракта или о расторжении контракта (исключение – если такое условие включено в документацию о закупке);
• обязанность заказчика представлять банку отчет об исполнении контракта;
• иные документы, которые не указаны в Постановлении Правительства РФ № 1005, предоставляемые вместе с требованием о выплате суммы по банковской гарантии;
• условие об обязательстве заказчика предоставить в банк судебный акт о неисполнении поставщиком обязательств по контракту.

Обратите внимание! У кого бы вы не получали банковскую гарантию обязательно самостоятельно проверьте её наличие в специальном реестре. Данный реестр банковских гарантий можно найти на сайте госзакупок (http://www.zakupki.gov.ru/epz/bankguarantee/extendedsearch/search.html).

По каким причинам заказчик может не принять банковскую гарантию?

Закон предусматривает всего три основания, когда заказчик может отклонить предоставленную банковскую гарантию:

• в реестре банковских гарантий отсутствуют сведения о представленной гарантии;
• банковская гарантия не соответствует требованиям, отраженным в законе о госзакупках (ч. 2 и 3 ст. 45);
• банковская гарантия не соответствует требованиям, указанным в документации по закупке.

Казначейство России в письме от 19.05.2015 года № 07-04-05/09-319 указало, что указанный перечень оснований для отказа является исчерпывающим. Поэтому заказчик не может отклонить банковскую гарантию только по причине того, что она не соответствует форме (образцу), отраженному в документации о закупке.

Судебная практика по банковской гарантии в рамках 44-ФЗ

Последствия непринятия заказчиком банковской гарантии могут не только стать основанием для отказа в заключении контракта, но и негативно сказаться на репутации поставщика. Ведь в законе четко оговорено, что участник, который не предоставил в срок банковскую гарантию, считается уклонившимся от заключения контракта. А это прямой путь в реестр недобросовестных поставщиков. Но бывают ситуации, когда участникам закупок даже из таких казалось бы безвыходных ситуаций удается найти выход в суде. Расскажем о них подробнее.

Пример 1. Заказчик не принял банковскую гарантию – участник отсудил у банка, выдавшего гарантию, убытки и упущенную выгоду.

9 ААС встал на сторону компании-участника закупок, которая из-за банковской гарантии, не соответствующей положениям закона, лишилась возможности заключить контракт. При этом сумма контракта составляла около 6 миллионов рублей, а за предоставление гарантии компания заплатила банку комиссию в размере около 200 тысяч рублей. Заказчик, рассмотрев банковскую гарантию, пришел к выводу, что она не соответствует закону о госзакупках, потому что в ней отсутствует ряд обязательных условий. В связи с этим компании-участнику было отказано в заключении контракта.

Суд при удовлетворении требований компании-участника о взыскании убытков и упущенной выгоды, учел, что данная компания принимала участие в согласовании банковской гарантии. Поэтому сумма убытков и упущенной выгоды была снижена в два раза.

Источник – Постановление 9 ААС от 05.07.2016 года по делу №09АП-26750/2016.

Пример 2. Суд признал незаконным включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков (сокращенно РНП), так как компания предприняла необходимые действия по замене несоответствующей закону банковской гарантии на новую.

Заказчик не принял банковскую гарантию участника по причине отсутствия в ней отлагательного условия о заключении договора на предоставление банковской гарантии. Антимонопольный орган в свою очередь вынес решение о включении компании в РНП как уклонившегося от заключения контракта участника.

Суд указал, что при включении в реестр необходимо учитывать не только отсутствие обеспечения обязательств по контракту (банковской гарантии), но и недобросовестность поведения участника – совершение умышленных действий (бездействий), которые бы противоречили закону о госзакупках. Участник закупки вместе с тем не имел умысла на уклонение от заключения контракта и незамедлительно, как только стало известно об отклонении банковской гарантии, направил заказчику разъяснения банка и новую банковскую гарантию.

Источник – Постановление АС Западно-Сибирского округа от 24 декабря 2015 года по делу № 45-10215/2015.

При оформлении банковской гарантии непосредственно в банке или через посредника помните, что в любом случае ответственность за правильность оформления и соответствие её требованиям закона лежит, прежде всего, на участнике закупки.

Пример 3. Суд признал законным включение участника закупки в РНП по причине предоставления банковской гарантии не соответствующей положениям закона. Оформление гарантии через посредника не снимает ответственности с участника закупки.

Заказчик отклонил банковскую гарантию по причине того, что она не была включена в реестр банковских гарантий по 44-ФЗ. Суд указал на то, что компания-участник закупки должна была проявить должную осмотрительность при оформлении банковской гарантии через посредника и самостоятельно проверить наличие её в реестре на официальном сайте госзакупок.

Банковская гарантия довольно специфическая сделка между исполнителем и банком, которая направлена на обеспечение интересов бенефициара.

На протяжении всего времени исполнения контракта соглашение находится у заказчика, но существуют причины, по которым гарантия может вернуться в банк.

Сущность

Банковская гарантия представляет собой инкремент, регулирующий отношения между тремя сторонами: исполнителем, банком и заказчиком. Составляется она в письменной форме банком, который гарантирует бенефициару выплату денежных средств, если исполнитель окажется недобросовестным, и не будет выполнять указанных по контракту требований.

По своей сути напоминает типовой договор, который прописывает все права и обязанности каждой стороны.

В данном случае, банк – это гарант, выступающий в роли посредника между бенефициаром и принципалом, и несущий ответственность за уплату гарантийных денег.

Бенефициар – заказчик, который получает либо товар (услугу), либо денежные средства за невыполнение условий контракта.

Принципал – поставщик, который при положительном исходе торгов, подписывает контракт и обязует выполнить все его условия. В противном случае, заказчик взыщет с банка гарантийную сумму.

Возможности возврата

Так как составление и подписание соглашения происходит только между принципалом и банком, соответственно в дальнейшем условия данного документа могут не подойти заказчику, и он попросту не захочет заключать контракт с исполнителем.

Варианты развития событий могут быть абсолютно разные. Рассмотрим, почему может произойти возврат банковской гарантии.

Специальные причины

Согласно п.23 ст. 378 ГК РФ, есть четыре основных причины, по которым может быть осуществлен возврат:

1. Гарантийная сумма, которая была заявлена в соглашении, была выплачена заказчику в полном объеме;
2. Срок действия гарантийного договора истек;
3. Бенефициар отказывается от всех прав по соглашению и документ возвращается в банк;
4. Письменный отказ бенефициара от собственных прав по соглашению и снятие с банка каких-либо обязательств по данному документу.

При этом, в первых двух случаях и в последнем соглашение на бумажном носителе может и не возвращаться в финансовое учреждение.

Общие причины

Следует принять во внимание, что на сделку между банком и исполнителем распространяются не только специальные нормы о гарантиях, но и законодательные правила.

По договору единственное правомочное лицо – это бенефициар, поэтому он практически всегда может вернуть банковскую гарантию и отказаться от своих прав.

Законодательно установлена для действия возврата определенная форма. Это либо возврат бумажного носителя соглашения в банк, либо рукописное письмо, образец которого должен быть в каждой финансовой организации.

Цель этого действия – придать стабильность правоотношений между сторонами.

Прекращение банковской гарантии происходит в следующих случаях:

1. Передача отступного. Данная сделка происходит между тремя сторонами, чьи интересы она затрагивает. Производится выплата денежных средств или передача имущества;
2. Совпадение гаранта и заказчика. Явление редкое, но имеет место быть;
3. Новация. Трехсторонне соглашение, оговаривающее замену первоначальной сделки другой с иными требованиями;
4. Невозможность выполнения гарантийных обязательств;
5. Ликвидация финансового учреждения или заказчика как юридического лица.

Согласно закону, гарант обязан уведомить принципала о расторжении гарантийного соглашения, так как исполнитель может быть заинтересован в данном факте. Ведь банковская гарантия может содержать пункт о возврате вознаграждения, которое принципал уплатил банку.

Видео: Случаи при которых не осуществляется возврат

Виды возврата обеспечения

Все, кто участвуют в торгах, знают, что по 44-ФЗ, одним из условий является обеспечение заявки: либо денежными средствами, либо банковской гарантией. А что происходит с банковской гарантией, если контракт исполнен или наоборот, преждевременно расторгнут. Рассмотрим эти случаи подробнее.

Исполнение контракта

Классический вариант возврата ручательства при исполнении контракта.

Когда контракт исполнен и претензий у заказчика нет, а все договора о выполнении работ подписаны, документ о гарантийном соглашении может быть возвращен банку.

Расторжение контракта

Возврат ручательства при расторжении контракта тоже довольно часто встречающаяся ситуация. Происходит это по инициативе бенефициара, либо по обоюдному согласию всех сторон.

Важный момент данной ситуации – отсутствие претензий к исполнителю со стороны бенефициара. Если таковые имеются, то исполнитель обязан компенсировать убытки, понесенные заказчиком из гарантийных средств.

Одним из видов обеспечения является авансовый платеж. Так вот, если в соглашении указан данный факт, а исполнитель себя не оправдал и не выполнил условия контрактного договора (вследствие чего он был расторгнут), принципал обязан осуществить возврат авансового платежа по соглашению, либо за него это делает банк.

Замена обеспечения

Возврат банковской гарантии по причине замены происходит только, если стороны решили документ заменить денежными средствами. Данная процедура встречается редко, но тем не менее иногда происходит.

В одностороннем порядке это не делается, участие должны принимать все стороны соглашения. На практике часто встречается оборотный процесс, т.е. когда денежное обеспечение меняется на гарантию.

Существуют и такие случаи, когда банковская гарантия не возвращается:

• Победивший на аукционе уклоняется от подписи контрактного документа;
• Исполнитель нарушил нормы и правила закона о тендерах;
• Нарушены сроки изменения или отзыва заявки.

Порядок и срок возврата банковского обеспечения

Так как суть возврата гарантийного обязательства как бумажного документа ясна, рассмотрим, как осуществляется возврат обеспечения денежными средствами.

Обычно все условия такого рода должны быть прописаны в контракте.

Если все требования документа и самого заказчика выполнены, он обязан вернуть обеспечение исполнителю.

Какие шаги предпринимаются :

1. Написание . Письмо должно содержать все необходимые реквизиты: наименование лица, учредительные и идентификационные данные, контактные данные (если исполнитель юридическое лицо); ФИО, паспортные данные,ИНН, банковские реквизиты, сумма гарантийного обеспечения (если исполнитель физическое лицо);
2. Составление на основании предъявленного заявления;
3. Сбор документов, подтверждающих полное исполнение контракта. Это могут быть копия государственного контракта, копия актов выполненных работ, копия платежного поручения.
4. Перечисление гарантийного обеспечения на счет исполнителя. Перечисление производит Финансовое управление в течение трех дней.

В целом данная процедура занимает от 10 до 20 дней. Закон дает на это месяц. В случае просрочки выплаты гарантийного обеспечения, с заказчика взыскиваются штрафы, неустойки, пени.

Банковская гарантия и НДС

Условия банковской гарантии предусматривают выплату за клиента налога.

Возмещение происходит по следующему принципу:

• Сумма налогов, выплаченных компанией, возвращается на счет;
• Данные средства засчитываются при следующих выплатах НДС.

Кто имеет право на возмещение:

1. Компании, выплачивающие налоги свыше того, что указано в законе о финансовых делах;
2. Компания, которая прошла регистрацию больше трех лет назад;
3. Компания, которая предоставила декларацию и банковскую гарантию.

Для того, что исполнитель получил возмещение по НДС, нужно чтобы:

• Гарантия была безотзывной;
• Соглашение было непередаваемое;
• Срок действия соглашения длился не менее 8 мес.

В случае правильного оформления и учета всех требований, возмещение возвращается в течение двух недель с момента подачи заявки.

Возможность отзыва гарантии

Сущность банковского ручательства – стабильность и неизменность. Этим оно привлекает и выигрывает перед задатком, имущественного залога, неустойки и т.п.

Обязательство гаранта не зависит от того как сложатся отношения у принципала и бенефициара, даже если в соглашении есть пункт со ссылкой на контракт. Гарантийный документ может быть отозван банком, если это условие прописано в соглашении.

Банк не может отозвать гарантию, если:

• Исполнитель выполнил все условия и требования контрактного соглашения;
• Стороны обоюдно изменили условия соглашения;
• Сделка признана недействительной;
• Исполнитель использовал полученные в качестве обеспечения средства не по назначению.

Исходя из перечисленного напрашивается вывод, что отозвать гарантию практически невозможно, если это не предусмотрено соглашением. В спорных ситуациях стороны приходят к консенсусу и уменьшают гарантийную сумму, но такое положение обычно не устраивает заказчика.

Как видим, вопрос о возврате банковской гарантии очень спорный и сложный. Здесь очень много подводных камней и тяжелых моментов. В любом случае, какая бы ситуация не возникла, на помощь придет и подобные ему нормативные акты.

Не выдают банковскую гарантию - что делать?

Необходимо понять, как банки мотивируют свой отказ от выдачи гарантии.

Как правило причина отказа в предоставлении банковской гарантии кроется либо в слабом финансовом положении компании, либо наличии стоп-факторов по конкретному контракту. Для получения гарантированного решения, желательно направлять заявку брокеру, который работает сразу с несколькими банками.

Причины отказа в предоставлении банковской гарантии

Каждый банк имеет собственную систему скоринга клиентов, равно как и полный набор документов. Большинство отказов связаны с негибкой системой оценки заемщика как со стороны банка, так и со стороны брокера, если оформление происходит через последнего. Большинство брокеров не выстраивает гибкие бизнес-процессы при работе с банками, и поэтому любое несоответствие жестких требований банка приводит к отказу от выдачи гарантии. Такие брокеры лишь полагаются на большое количество банков, куда "оптом" отправляют заявки.

Основное отличие надежного брокера по банковским гарантиям - это возможность рассмотреть заемщика в банке в индивидуальном порядке при возникновении каких-либо нюансов. К примеру, у участника имеется обширный опыт в выполнении аналогичных контрактов, либо необходимый объем активов, который удовлетворит банк-гарант, либо есть возможность открыть счет в банке-гаранте с проведением через него всех операций по контракту, либо внести депозит, то банк, скорее всего, одобрит сделку.

Часто компания, нуждающаяся в банковской гарантии может не пройти один – два параметра скоринга банка и сделка отклоняется. В таком случае для согласования сделки банк может потребовать дополнительное обеспечение и это далеко не всегда материальное обеспечение, часто достаточно предоставить поручительство бенефициара компании.

Госгарант всегда готов гибко рассмотреть каждый случай в отдельности и предложить решение, которое устроит и банк и исполнителя контракта, при этом специалисты Госгаранта помогают собрать пакет документов, а наиболее трудоемкую работу, например заполнение анкеты мы делаем за клиента. Среднее время сбора документов на банковскую гарантию с помощью менеджера Госгаранта занимает около 1 часа.

Если гарантия не выдавалась

Банковские гарантии, выпускаемые по 44-ФЗ, должны вноситься банком в реестр банковских гарантий в течение одного дня: . Может быть несколько причин, по которым она не была внесена в реестр в отведенный срок: .

Если причиной явилась нелегитимная "серая" банковская гарантия, необходимо заново оформить банковскую гарантию в надежном банке и/или через надежного брокера. Также необходимо помнить некоторые важные правила для проверки банка и выдаваемых им гарантий: .

Банковские гарантии по Закону № 223-ФЗ не вносятся в единый реестр. Заказчики обычно предъявляют в Положении о закупке аналогичные требования к банковской гарантии, как и в 44-ФЗ, кроме обязательного наличия информации в реестре. Проверить банк можно аналогичным образом, как и в случае торгов по 44-ФЗ:

Протокол разногласий и переобеспечение

Банковскую гарантию по 44-ФЗ, не размещенную в реестре, заказчик обязан отклонить и внести участника торгов в РНП () в случае, если не предоставлено иного обеспечения.

Однако этого можно избежать, направив заказчику , тем самым выиграв время на оформление легитимной банковской гарантии или внесение денежного депозита на счет заказчика. Если оформить банковскую гарантию в срок не получается, то необходимо внести денежный депозит заказчику. который можно будет вернуть, заменив обеспечение новой банковской гарантией: . Важно отметить, что заменяя обеспечение, его размер можно уменьшить на размер выполненных обязательств согласно ч.7 ст. 96 44-ФЗ.

Скоринг на возможность получения банковской гарантии за 2 часа

Оценку клиента на возможность выпуска гарантии проводит банк по своим внутренним методикам. Брокеры же обычно собирают предварительные данные и, основываясь на формальных параметрах скоринга банка, выдают свое заключение, которое передают в банк. Поэтому в нестандартных ситуациях часто бывают отказы, и клиент теряет время.

Госгарант, работая с банками-партнерами, банков, по которой в течение 2-х часов выдается заключение о возможности выпуска банковской гарантии до 50 млн. рублей. Это означает, что через 2 часа Вы можете получить предварительное согласование от банка.

Чтобы получить заключение, необходимо направить менеджеру Госгарант финансовую отчетность по форме 1 и 2 за последний год и за последний завершенный квартал, карточку компании и реестровый номер торгов.

Как обойти подводные камни

Лучший способ обойти все подводные камни - обратиться к надежному поставщику, который найдет все возможности и при этом работает только с надежными банками. помогают оформить банковские гарантии в своих банках-партнерах.

Всем известно, что банковская гарантия – это один из привычных нам способов обеспечения исполнения обязательств. Заключается он в том, что банк предоставляет гарантию исполнения договорных обязательств одной из сторон сделки. С недавнего времени условие о банковской гарантии стало активно включаться в контракты в качестве отлагательного условия. Дело в том, что чуть больше года назад в Гражданском кодексе появилась статья 327.1, и почти в это же время в свет вышло постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 года № 25. Благодаря этим нововведениям стало юридически безопасно включать в контракты отлагательные или отменительные условия, наступление которых полностью зависит от воли сторон. Поэтому все чаще в соглашениях стали появляться оговорки, согласно которым «…оплата по договору происходит только после предоставления исполнителем безотзывной безусловной банковской гарантии исполнения последним своих обязательств в период гарантийного срока».

Однако даже несмотря на законодательные новеллы, подобные формулировки до сих пор устраивают далеко не всех. Например, многие судьи считают такие условия неправомерными. Их смущает то, что в данном случае партнеры ставят факт оплаты работ или услуг в зависимость не от их выполнения, а от наличия «страховки банка». А согласно закону, обязанность по перечислению денег должна быть связана именно с выполнением и приемкой работ или услуг заказчиком (ст. 702 и ст. 711 ГК РФ). Во-вторых, «колебания» даты оплаты в зависимости от даты предоставления банковской гарантии, по мнению судей, не что иное, как несогласованность этого условия, так как определение срока путем указания на событие, не отвечающее признаку неизбежности, не соответствует положениям статьи 190 Гражданского кодекса.

Невыполнение условия о предоставлении гарантии

Впрочем, несмотря на недовольство ряда арбитров, отлагательные условия о предоставлении банковской гарантии предпринимателями все равно используются. А значит, и разногласия возникают регулярно. В одной из таких ситуаций не так давно пришлось разбираться владимирским арбитрам. Интересен этот спор тем, что в нем можно проследить все точки зрения судей, в том числе и из Судебной коллегии по экономическим спорам, на включение в контракт и соблюдение сторонами отлагательного условия оплаты при предоставления банковской гарантии.

Итак, две фирмы заключили договор строительного подряда. По его условиям, подрядчик предоставляет заказчику безотзывную банковскую гарантию (гарантия возврата авансовых платежей, должного исполнения условий договора и гарантия кредитного учреждения на гарантийный срок). В случае же ее непредоставления заказчик вправе приостановить расчеты по договору независимо от наступления сроков платежей. При этом заказчик не будет считаться просрочившим или нарушившим свои обязательства по договору.

Однако, несмотря на все согласования и предписания, банковскую гарантию подрядчик так и не предоставил. Соответственно, оплата работ (несмотря ни их окончание и приемку) не произошла. Тогда подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности.

Арбитры первой и апелляционной инстанций решили, что несмотря на невыполнение условия о предоставлении гарантии, оплату за работы нужно взыскать в полном объеме. Поддержали данную точку зрения и окружные судьи. Они четко указали, что согласно закону, заказчик обязан оплатить подрядчику работу при условии, что она сдана и выполнена надлежащим образом (ст. 711 ГК РФ, п. 8 ИПП ВАС РФ от 24 января 2000 г. № 51).

Что же касается договорного условия о порядке расчетов (т. е. о праве заказчика приостановить расчеты по договору при непредоставлении подрядчиком банковской гарантии), то оно, по мнению арбитров, не может считаться корректным и согласованным. Потому что определение срока путем указания на событие, не отвечающее признаку неизбежности, не соответствует положениям статьи 190 Гражданского кодекса.

Соответственно, ответчик безоговорочно обязан оплатить выполненные работы (решение Арбитражного суда Владимирской области от 18 июня 2015 г., постановления Первого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2015 г. и АС Волго-Вятского округа от 3 февраля 2016 г. по делу № А11-352/2015) (аналогичная практика – постановления АС Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19 августа 2015 г. № Ф01-3163/2015 по делу № А11-9564/2014 и ФАС Волго-Вятского округа от 28 июля 2014 г. по делу № А29-8426/2013).

Оплата после предоставления гарантии

Впрочем, на «заключительной стадии» разбирательства ситуация изменилась: судебная коллегия по экономическим спорам взглянула на проблемное условие иначе. Служители Фемиды указали, что имущественный интерес заказчика-ответчика, настаивающего на оплате только после предоставления банковской гарантии, заключался в использовании непротиворечащего закону способа минимизации предпринимательских рисков, связанных с устранением выявленных в течение гарантийного срока недостатков, путем закрепления возможности получить исполнение от банка-гаранта максимально быстро, не опасаясь за возражения компании о доброкачественности работ, относительно которых возможны длительные споры, в том числе судебные. Этот интерес общества являлся правомерным и подлежит судебной защите.

В свою очередь, подрядчик на стадии подписания контракта не заявил каких-либо возражений по поводу этого условия. При этом оно не является обременительными и не влечет за собой нарушение баланса интересов сторон. Соответственно, это – не «несогласованность» положений об оплате работ, а вполне допустимое проявление принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ).

А вот требующий платежа подрядчик, не предоставивший банковскую гарантию, по существу, нарушал экономический интерес заказчика, не являющегося профессионалом в сфере действия договора и имеющего правомерные ожидания получения обеспечения. Далее «верховные» судьи разъяснили несостоятельность ссылки на статью 190 ГК РФ. Они пояснили, что нормы законодательства, регулирующие сроки исполнения обязательств, направлены на недопущение неопределенности в правоотношениях сторон. Если срок исполнения обязательства по оплате работ определяется в том числе и получением банковской гарантии, то такие действия должны быть совершены подрядчиком в срок, предусмотренный контрактом, а при его отсутствии – в иной разумный период (ст. 314 ГК РФ). Поэтому никакой неопределенности в сроке исполнения договора по оплате работ здесь нет. Поэтому срок считается согласованным, а договор в этой части – заключенным (см. п. 6 ИПП ВАС РФ от 25 февраля 2014 г. № 165). Соответственно, подытожили представители Судебной коллегии, у арбитражных судов не имелось оснований признавать заказчика должником, просрочившим исполнение, и требовать с него оплату работ (определение ВС РФ от 25 августа 2016 г. № 301-ЭС16-4469).