Ипотека (от лат. hypotheca - залог, от греч. hypoteke) - это разновидность залога, при которой закладывается недвижимое имущество, но и одновременно остается в собственности должника. Если должник не выполняет свои обязательства, то кредитор имеет право получить удовлетворение за счет реализации данного имущества.

Следует различать понятия ипотека и , при котором кредит выдаётся банком под залог недвижимого имущества. Ипотечный кредит - одна из составляющих ипотечной системы. При получении кредита на покупку недвижимого имущества сама приобретаемая недвижимость поступает в ипотеку (залог) банку как гарантия возврата кредита.

Услуги по подбору, оформлению и получению ипотечных кредитов называют ипотечным брокериджем . Ипотечным брокериджем занимается подготовленный для этой деятельности специалист - ипотечный брокер .

Ипотекой является также залог уже существующего недвижимого имущества собственника для получения им кредита или займа, которые будут направлены либо на ремонт или строительство, либо на иные нужды по усмотрению заемщика-залогодателя.

В случае неисполнения основного обязательства, взыскание обращается только на заложенное недвижимое имущество, а залогодержатель имеет преимущественное право на удовлетворение своих требований перед другими кредиторами должника.

Основания возникновения ипотеки и ее регулирование

Действующим законодательством предусмотрены два вида оснований возникновения ипотеки:

1. в силу закона;
2. в силу договора.

Ипотека в силу закона

Ипотека в силу закона (легальная ипотека ) - это ипотека, которая возникает при наступлении определенных фактов, указанных в законе, независимо от волеизъявления сторон в отношении возникновения ипотеки, при переходе права собственности на объект недвижимости от одного лица к другому, точнее при приобретении данного права новым собственником, но при обязательном наступлении определенных законом фактов.

Ипотека в силу закона возникает в следующих пяти основных и распространенных случаях:

1. Приобретение жилых домов, квартир, земельных участков с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа.
2. Строительство жилых домов, зданий, сооружений или квартир с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа.
3. Продажа в кредит.
4. Рента.
5. Залог имущественных прав.

Ипотека в силу договора

Ипотека в силу договора (договорная ипотека ) - это ипотека, которая возникает на основании договора об ипотеке (залоге недвижимости).

Договор об ипотеке не является самостоятельным обязательством, а заключается в обеспечение обязательства по договору займа, кредитному договору или иному обязательству.

Ипотека в силу закона отличается от ипотеки, возникающей на основании договора, только тем, что первая возникает в силу прямого указания в законе и регистрируется автоматически вместе с другим договором даже без заявления сторон, а ипотека в силу договора подлежит регистрации по отдельному заявлению сторон. Поскольку ипотека в силу закона возникает при целевом кредите на приобретение жилья, при регистрации такой ипотеки меняется собственник объекта недвижимости, а если быть более точным, то — такая ипотека возникает одновременно с приобретением недвижимости заёмщиком.

Имущество, которое может быть предметом ипотеки

Имущество, которое может быть предметом ипотеки, определено в статье 5 Закона об ипотеке - недвижимые вещи, указанные в статье 130 ГК РФ, права на которые зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

К таким вещам относят:

1. земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в статье 63 Закона об ипотеке;
2. предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;
3. жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;
4. дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;
5. воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Оценка платежеспособности заемщика

Оценка платежеспособности заемщика (андеррайтинг ) - это оценка возможностей Клиента по обслуживанию выданного ипотечного кредита, то есть расчет суммы кредита, который заёмщик сможет выплатить, с учетом особенностей самого заёмщика (тип трудоустройства, ежемесячный доход и возможность его подтверждения, наличие созаёмщиков или поручителей, состав семьи, наличие несовершеннолетних иждивенцев, др.). Клиент проходит процедуру андеррайтинга дважды: при обращении к ипотечному брокеру (её проводит андеррайтер брокерской компании) перед заключением договора на оказание услуг, а также в банке (проводят кредитные аналитики банка) при рассмотрении заявления на выдачу ипотечного кредита.

Краткое описание процедуры андеррайтинга в банке. Расчет коэффициентов:

Данные коэффициенты разрабатывались банками совместно с Федеральным агентством по ипотечному жилищному кредитованию на основе опыта США и европейских стран. Именно такой набор показателей отражает полную картину платежеспособности заемщика, а также позволяет стандартизировать процедуру одобрения и выдачи ипотечного кредита. В каждой банковской программе данные коэффициенты утверждены заранее, но в некоторых случаях могут и корректироваться, к примеру, по способу подтверждения дохода. К/З, О/Д и П/Д могут варьироваться в зависимости от субъекта РФ, размеров средней заработной платы и предпочтений того или иного банка.

После произведения расчета по данным коэффициентам обычно выбирается минимальная сумма, которая и будет являться суммой кредита. Доход и способ его подтверждения, являются одним из основных факторов, которые влияют на сумму кредита. Большинство банков понимают, что не все доходы будущих заемщиков отражаются в бухучете работодателя, поэтому они разрабатывают различные способы подтверждения доходов, например: справка о доходах свободной формы.

Особенности ипотечного кредита

Кредит выдается на длительный срок (до 50 лет). Процентная ставка по ипотечному кредиту ниже, чем по другим видам кредитов. Заемщик ипотечного кредита должен иметь в наличии так называемый «первоначальный взнос» - часть стоимости недвижимости, приобретаемой без учета ипотечного кредита (хотя в некоторых банках это условие не обязательно). Размер первоначального взноса обычно влияет на процентную ставку кредита и варьируется от 0 % до 70 % стоимости ипотечной недвижимости. Банк выдвигает к заемщику ипотечного кредита ряд специальных требований: о подтверждении дохода, о наличии непрерывного стажа работы и пр. Обязательными участниками ипотечного кредитования являются страховые и оценочные компании, которые обеспечивают банку безопасность сделки. Погашение ипотечного кредита осуществляется обычно равными платежами - аннуитетами. Размер такого постоянного аннуитетного платежа (A) вычисляется по формуле.

Отличия между ипотекой в силу закона и в силу договора довольно существенны. Эти форматы имеют свои особенности и применяются при разных обстоятельствах. При этом не нужно думать, что ипотека в силу договора не является законной. Напротив, она тоже не противоречит нормативно-правовой базе, просто фактически назвать подобный кредит ипотекой весьма сложно.

В Федеральном законе №102-ФЗ «Об ипотеке» дается конкретное определение этой разновидности займа. Собственно, любая ипотека имеет одну важную особенность: деньги выдаются клиенту в долг, а взамен тот предоставляет банку обеспечение в виде залога.

Для российских финансовых учреждений наиболее характерна ипотека, при которой клиент на выделенные средства покупает недвижимость. То есть, речь в таком случае идет о целевом кредите. Банк не только предъявляет требования к форме недвижимости, но и непосредственно к ее характеристикам.

«Законная» ипотека позволяет заемщикам приобрести квартиру на первичном или вторичном рынке, в строящемся доме в том числе, землю, дом, комнату или долю в квартире. Некоторые банки предлагают целевой кредит на покупку гаража. Для представителей бизнеса предусмотрены особые виды недвижимости (коммерческая недвижимость, например, производственные или складские помещения).

Для банков ипотека в силу закона более выгодна и безопасна, так как они снижают свои риски на потерю денег путем получения залоговой недвижимости. Ею клиент не может распоряжаться несмотря на то, что она оформлена в собственность, до момента полного погашения задолженности и снятия обременения.

Возникновение законной ипотеки происходит при следующих условиях:

• во время подписания договора ренты (недвижимость переходит в собственность другого человека, который берет на себя обязательства по уходу за иждивенцем, такая схема часто применяется для содержания стариков родственниками или частными домами престарелых);
• целевая покупка готовой или строящейся недвижимости на деньги, выданные банком;
• продажа недвижимости в кредит или рассрочку.

Ипотека в силу закона характерна не только для банковских займов. Подобные правоотношения могут возникнуть и между физическими, юридическими лицами. К примеру, у семьи есть на руках часть денег на покупку квартиры. Покупатель соглашается предоставить рассрочку на оставшуюся сумму. Во время подписания договора купли-продажи прописываются условия рассрочки. В этом случае тоже имеет место быть ипотека в силу закона.

Если же ипотека оформляется через банк, то последовательность действий выглядит примерно следующим образом:

1. клиент обращается в банк за предварительным одобрением ипотеки;
2. человек подыскивает подходящую недвижимость;
3. после оценки недвижимости банк принимает окончательное решение по ипотеке, между сторонами подписывается кредитный договор;
4. происходит заключение сделки купли-продажи;
5. продавец получает положенные ему средства от банка.

То, что деньги переводятся из банка, свидетельствует о том, что жилье покупается на заемные средства. Что как раз и подтверждает необходимость использования недвижимости в качестве залога. В дальнейшем если вдруг заемщик не сможет или не захочет выполнять свои обязательства, банк имеет право конфисковать недвижимость, продать ее и взять деньги для погашения задолженности.

Важной особенностью заключения ипотеки в силу закона является обязательное наличие закладной.

Такая разновидность ипотеки встречается в российских банках очень нечасто. Она предполагает, что все условия договора между кредитором и заемщиком прописываются индивидуально. По сути, этот вид ипотеки имеет больше общего с обычным кредитом, нежели с ипотекой по закону. Он имеет следующие форматы:

1. банк выдает деньги, на которые клиент покупает недвижимость, при этом кредит не является целевым и не предполагает предоставления залога;
2. в виде залога клиент предоставляет не приобретаемую, а уже имеющуюся у него в собственности недвижимость;
3. залог оформляется после регистрации права собственности.

Немногие банки готовы предоставлять такую разновидность ипотеки, так как при этом существенно повышаются риски невозврата одалживаемых средств. Даже последний вариант имеет свои недостатки для кредитора. В этом случае клиенту дается время для оформления недвижимости на себя. Только после этого заключается залоговый договор. Однако, с официальной точки зрения обременения у недвижимости нет. И если клиент откажется оформлять его, то банку даже в суде не удастся получить право собственности на жилье до момента полного погашения договора.

Чем отличаются?

Ипотека в силу закона и договора имеет немало различий. Они касаются не только рисков для банка, но и иных важных особенностей:

Разновидность ипотеки	В силу закона	В силу договора
На основании чего возникает?	В соответствии с законом	На основании договора
Особенности регистрации	Регистрация ипотеки происходит автоматически при оформлении документов на недвижимость в Росреестре. Осуществлять подачу бумаг может любая из сторон (залогодатель или залогодержатель) или обе одновременно.	Нужна отдельная регистрация ипотеки. Подача документов в Росреестр требует присутствия обоих сторон сразу.
Разновидность кредита		Нецелевой
Наличие залога	Обязательно, им выступает приобретаемая недвижимость	Может быть, но не обязательно. Перечень возможной недвижимости включает имеющуюся у заемщика недвижимость
Нужно ли оплачивать госпошлину отдельно?

Ипотека в силу закона выгоднее для банка. С финансовой точки зрения она лучше и для заемщика: ему не надо тратиться на госпошлину, да и условия кредитования по такому кредиту выгоднее. Ипотека в силу договора дает больше прав и свобод по отношению к приобретаемой недвижимости, но отсутствие какого-либо залога потребует от клиента подтверждения своей финансовой состоятельности и благонадежности.

постарается дать разъяснения такому непростому явлению как "ипотека в силу договора" и "ипотека в силу закона". В практике ипотечного кредитования у граждан возникает масса вопросов и эти вопросы часто задаются на интернет-сайтах наших компаний. Наши специалисты обобщили данные ответов в один материал.

Для начала следует разобраться с правовыми аспектами такого явления как ипотека в силу закона. Вот как объясняют этот термин представители Управления Федеральной регистрационной службы по Санкт-Петербургу и Ленинградской области:

Вопрос: Что такое "ипотека в силу закона"?

Ответ: В соответствии с п. п. 1, 2 ст. 11 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" N 122-ФЗ от 21.07.1997 года (далее – Закон о регистрации) государственная регистрация договора, влекущего возникновение ипотеки в силу закона, является основанием для внесения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи о возникновении ипотеки в силу закона. При ипотеке в силу закона ипотека как обременение имущества возникает с момента государственной регистрации права собственности на это имущество, если иное не установлено договором.

В порядке п. 43 Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации № 219 от 18.02.1998 (далее – Правила ведения ЕГРП), записи об ограничениях (обременениях) права собственности и других вещных прав на объект недвижимого имущества вносятся в Единый государственный реестр прав на основании подлежащих обязательной государственной регистрации договоров и иных документов, служащих основанием возникновения ограничений (обременений).

П. 1 ст. 77 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" № 102-ФЗ от 16.07.1998 гласит, что квартира, приобретенная с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации, считается находящейся в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру.

Согласно п. 27 Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества, утвержденной Приказом Министерства юстиции Российской Федерации N 213 от 15.06.2006, в случае, если из правоустанавливающего документа и иных представленных на государственную регистрацию права (перехода права) документов невозможно установить, что объект недвижимого имущества является предметом ипотеки, возникающей на основании закона (например, в договоре купли-продажи не указано, что данный объект приобретается за счет кредитных или заемных средств и т.д.), государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя с приложением документов, подтверждающих возникновение ипотеки на основании закона (кредитного договора, договора займа с условием целевого займа).

Также необходимо предоставить: документ, удостоверяющий личность заявителя. При обращении представителя - документ, подтверждающий его полномочия; документы, названные в договоре ипотеки в качестве приложений. При удостоверении прав залогодержателя закладной - оригинал закладной и оригиналы документов, названных в закладной в качестве приложений; подлинник плана объекта недвижимости, удостоверенный государственным органом (организацией), осуществляющей государственный учет и техническую инвентаризацию объектов недвижимости на территории регистрационного округа. На земельный участок – кадастровый план земельного участка.

Теперь, когда все стало совсем понятным, специалисты прокомментируют нормы законодательства.

Комментирует адвокат Антон Лебедев :

Иными словами, ипотека в силу закона возникает в случае приобретения недвижимого имущества за счет средств кредита (займа) в собственность заемщика и, возможно, несовершеннолетнего. Определяющим моментом для ипотеки в силу закона является именно получение денежных средств с целью приобретения объекта недвижимости и приобретение недвижимости в собственность лица, получающего денежные средства в кредит или заем.

Положения законодательства об ипотеке в силу закона обеспечивают льготный режим возникновения ипотеки: государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется без представления отдельного заявления и без уплаты государственной пошлины.

Исключением из этого правила являются несовершеннолетние. Это связано с тем, что несовершеннолетние не могут в большинстве случаев получать доход, достаточный для осуществления платежей по ипотечному кредиту. Более того, несовершеннолетние ограничены в дееспособности и не могут самостоятельно совершать сделки до 14 лет, а с 14 до 18 лет только с согласия законного представителя – обычно родителей. До достижения 18 лет продажа недвижимости несовершеннолетнего должна согласовываться с органами опеки. Даже достигнув возраста 18 лет, человек может не начать зарабатывать деньги для выплаты по ипотечному кредиту, т.к. он может поступить в институт и продолжать находиться на иждивении у родителей.

Путаницу в данное правило, на мой взгляд, вносят именно ограничения существующие в самих ипотечных программах, т.к. законодательство трактует ипотеку в силу закона значительно шире, чем этим пользуются банки. Банки стараются ограничить участие несовершеннолетних в ипотечных программах. Значительная часть ипотечных программ не позволяет включить несовершеннолетнего в число сособственников, если в этом нет необходимости. Это связано с повышенными рисками банков по обращению взыскания на такое имущество. Участие несовершеннолетнего в ипотечной сделке допускается при условии, что он продает долю недвижимости, деньги от продажи которой используются для приобретения нового "ипотечного" жилья. Это связано с тем, что орган опеки не даст разрешения просто продать недвижимость несовершеннолетнего без предоставления ему какого-либо другого жилья, а без продажи доли несовершеннолетнего сделка будет невозможна. Откидывать целую группу потенциальных заемщиков банки не решаются.

Отдельно хочется сказать и об ипотеке в силу договора. Правило достаточно простое – все, что не относится к ипотеке в силу закона, является ипотекой в силу договора. Ранее нежилая недвижимость была исключением – залог нежилой недвижимости осуществлялся в только на основании договора ипотеки. Теперь это исправлено. В случае, когда ипотечный кредит получается под залог уже имеющегося жилья, возникновение ипотеки возможно только на основании договора. Даже если кредит получал один заемщик, а собственниками должны стать два человека, включая заемщика, необходимо заключать договор ипотеки, т.к. возникновение ипотеки в силу закона сразу для двоих будет невозможно.

Вопросы, связанные с оформлением ипотеки в силу закона и договора, вызывают множество проблем и споров. Это связано с достаточно размытой гранью между применяемыми терминами. В рамках настоящей статью проанализируем, что означает ипотека в силу закона, каковы особенности, случаи применения и чем отличается ипотека в силу договора от предусмотренной законом.

Ипотека в силу закона

Правильное определение термина ипотека в силу закона, что это значит и какими нормами регулируется, возможно только при верном использовании следующих базовых финансовых определений:

• ипотека;
• ипотечный кредит (заем).

Многие граждане неверно отождествляют указанные понятия и предполагают, что в обоих случаях речь идет об оформлении кредита для покупки жилья, что характерно только для ипотечного кредита.

Ипотека - это один из способов обеспечения исполнения обязательств по соглашению, в том числе кредитному, в рамках которого недвижимое имущество передается в залог. Собственник такого имущества фактически лишен права распоряжаться им без получения согласия залогодержателя, а именно совершать сделки купли-продажи, мены, дарения и прочие.

Обязательства в силу закона основаны на действии нормативных актов, устанавливающих независимо от желания сторон обязанность передать недвижимость в залог. Нормативную основу подобных отношений составляют:

Гражданский кодекс РФ;

• Федеральный закон от 13.07.2015 N 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости»;
• Федеральный закон от 16.07.1998 N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»;
• Федеральный закон от 21.07.1997 N 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (утрачивает силу в полном объеме с 01.01.2020 г.).

Из смысла указанных норм можно сделать вывод, что ипотека в силу закона обладает следующими характерными признаками:

• кредитором и залогодержателем выступает банк или иная кредитная организация;
• недвижимое имущество приобретается за счет заемных средств;
• условия и требования о залоге содержит кредитный договор;
• для регистрации залогодатель или залогодержатель должен подать заявление на ипотеку в силу закона и предоставить кредитный договор, на основании которого в государственный реестр вносятся сведения о сторонах;
• регистрация права собственности на приобретенный объект и залоговое обременение осуществляется одновременно.

Проведенный анализ позволяет классифицировать виды ипотеки в силу закона в зависимости от оснований возникновения:

• использование кредитных средств при покупке недвижимого имущества на этапе строительства - несмотря на отсутствие объекта имущества на момент оформления кредитного соглашения предполагается передача его в залог;
• оформление кредита на приобретение готового объекта недвижимости - регистрация прав залогодержателя осуществляется в момент перехода прав на имущество залогодателю;
• вытекающие из условий ренты;
• иные случаи, прямо предусмотренные нормами права.

Отметим, что на стороны распространяется специальный льготный режим, который освобождает при регистрации от уплаты госпошлины.

Ипотека в силу договора

Закон хотя и упоминает вид залога имущества, вытекающий из условий договора, но четко не регламентирует его и не содержит понятия что такое ипотека по договору. Из смысла указанных выше норм следует понимать все виды залога недвижимого имущества, не обладающие признаками ипотеки, устанавливаемой на законодательном уровне.

Залог, вытекающий из соглашения, может возникнуть в различных ситуациях, например, при оформлении займа либо являться гарантией по исполнению иных обязательств. Независимо от основания возникновения залоговых обязательств должен быть заключен отдельный самостоятельный договор об ипотеке, содержащий сведения о сторонах и объекте залога.

Регистрация обременения осуществляется в соответствии со следующими правилами:

• требуется совместное заявление от залогодателя и залогодержателя либо заявления нотариуса, который удостоверил соглашение;
• данные в ЕГРН вносятся в строгом соответствии с оформленной сделкой;
• регистрация осуществляется отдельно и не предполагает изменение права собственности и иных вещных прав на объект;
• внесение записи в госреестр осуществляется после оплаты госпошлины - 1000 рублей (п. 28 ч.1 ст. 333.33 НК РФ).

Передача имущества в залог осуществляется в добровольном порядке, например, для получения большей суммы потребительского кредита или оформление займа с минимальной процентной ставкой.

Отличительные особенности

Верная классификация сложившихся правовых отношений в рамках залоговых обязательств позволит не только зарегистрировать обременение по правилам, но и определить необходима ли уплата госпошлины в конкретном случае.

Для легкого восприятия отличительные особенности представлены таблицей.

Оформление ипотеки в силу закона актуально по всем ипотечным займам, включая оформляемым по специальным государственным программам. Обременение имущества по правилам ипотеки в силу договора используется представителями крупного и среднего бизнеса для открытия кредитной линии или получения займов на развитие своей деятельности, а также физическими лицами при взаимном кредитовании под залог недвижимого имущества.

К залогу недвижимого имущества (ипотеке) применяются правила Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) о вещных правах, а в части, не урегулированной указанными правилами и Федеральным законом от 16.07.1998 № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее – Закон об ипотеке), общие положения о залоге (п. 4 ст. 334 ГК РФ).

Понятие договора залога приведено в статье 334 ГК РФ, согласно которой "в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество (залогодателя)".

В силу залога согласно нормам ГК РФ кредитор имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (п. 1 ст. 334 ГК РФ). Ипотека как вид залога обеспечивает удовлетворение за счет стоимости исключительно недвижимого имущества.

Согласно пункту 1 статьи 130 ГК РФ к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

Договор об ипотеке – это договор о залоге недвижимого имущества. Договор об ипотеке содержит положения о предмете ипотеки, рыночной оценке предмета ипотеки, существе, размере и сроке исполнения обязательства (существенные условия), обеспечиваемого ипотекой, иные условия (п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке). Отсутствие в договоре об ипотеке существенных условий делает такой договор незаключенным (ст. 432 ГК РФ).

Договор об ипотеке оформляется в простой письменной форме и обязательного нотариального удостоверения не требует (п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке").

В залог может быть передано любое имущество, в том числе вещи и имущественные права. Исключения устанавливаются законом (п. 1 ст. 336, п. 1 ст. 358.1 ГК РФ).

Заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено ГК РФ, другим законом или договором (п. 1 ст. 338 ГК РФ).

Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК РФ). Для залога вещи необходимо, чтобы у залогодателя было право собственности на нее. Лицо, имеющее иное вещное право, может передавать вещь в залог в случаях, предусмотренных ГК РФ (п. 2 ст. 335 ГК РФ). Залогодателем права может быть лицо, являющееся кредитором в обязательстве, из которого вытекает закладываемое право (правообладатель) (п. 1 ст. 358.1 ГК РФ).

Залогодержателем по залогу является банк или иная кредитная организация, либо другое юридическое лицо, предоставившие кредит или целевой заем на приобретение недвижимого имущества (земельного участка или жилого помещения).

Договор залога должен быть заключен в простой письменной форме, если законом или соглашением сторон не установлена нотариальная форма.

Договор залога в обеспечение исполнения обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению.

Несоблюдение формы договора залога влечет его недействительность (п. 3 ст. 339 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 339 ГК РФ и пунктом 1 статьи 19 Закона об ипотеке (в редакции, действовавшей на день заключения договора) ипотека подлежит государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее – ЕГРП) в порядке, установленном Федеральным законом от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее – Закон о регистрации).

Как установлено пунктом 1 статьи 11 Закона об ипотеке (в редакции, действовавшей на день заключения договора), государственная регистрация договора, влекущего возникновение ипотеки в силу закона, является основанием для внесения в ЕГРП записи о возникновении ипотеки в силу закона.

При ипотеке в силу закона ипотека как обременение имущества возникает с момента государственной регистрации права собственности на это имущество, если иное не определено договором (пункт 2 статьи 11 Закона об ипотеке).

Предусмотренные Законом об ипотеке и договором об ипотеке права залогодержателя (право залога) на имущество считаются возникшими с момента внесения записи об ипотеке в ЕГРП, если иное не установлено законом. Если обязательство, обеспечиваемое ипотекой, возникло после внесения в ЕГРП записи об ипотеке, права залогодержателя возникают с момента возникновения этого обязательства (пункт 3 статьи 11 Закона об ипотеке).

Пунктом 2 статьи 20 Закона об ипотеке предусмотрено, что ипотека в силу закона подлежит государственной регистрации.

Государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой, если иное не установлено федеральным законом. Права залогодержателя по ипотеке в силу закона могут быть удостоверены закладной.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона о регистрации государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права.

Анализ изложенных норм права позволяет сделать вывод о том, что любой залог недвижимого имущества, независимо от основания его возникновения, подлежит государственной регистрации, так как государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права.

Ипотека недвижимого имущества бывает двух видов: ипотека в силу договора и ипотека в силу закона.

Ипотека в силу договора возникает по воле сторон, на основании заключенного между ними договора об ипотеке.

Ипотека в силу закона встречается в случае, если:

– жилой дом или квартира, приобретенные полностью или частично за счет кредита банка или иной кредитной организации, находятся в залоге с момента государственной регистрации ипотеки в ЕГРП (п.1 ст. 77 Закона об ипотеке);

– жилое помещение, построенное полностью либо частично с использованием накоплений для жилищного обеспечения военнослужащих, предоставленных по договору целевого жилищного займа в соответствии с Федеральным законом от 20 августа 2004 г. № 117-ФЗ "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих", считается находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности на жилой дом (п. 4 ст. 77 Закона об ипотеке);

– земельный участок, приобретенный с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации, либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение этого земельного участка, считается находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на этот земельный участок. Если соответствующий земельный участок взят в аренду, то возникает ипотека в силу закона на право аренды, если иное не установлено федеральным законом или договором аренды (п. 1 ст. 64.1 Закона об ипотеке);

– при строительстве здания или сооружения на земельном участке, заложенном по договору об ипотеке, ипотека распространяется на эти здания и сооружения, если иное не предусмотрено договором об ипотеке (ст. 65 Закона об ипотеке);

– земельный участок, на котором с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации, либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом, приобретено, построено или строится здание или сооружение, право аренды такого земельного участка считается находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности на приобретенные, построенные или строящиеся здание или сооружение, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором (ст. 64.2 Закона об ипотеке);

– в случае регистрации права собственности на завершенный строительством объект недвижимости, который ранее был зарегистрирован и передан в ипотеку как объект незавершенного строительства, ипотека сохраняет силу, и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства (ст. 76 Закона об ипотеке);

– при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество (п. 1 ст. 587 ГК РФ);

– ипотека в силу закона возникает, если объект недвижимости приобретен в кредит или в рассрочку (ст. 488 и 489 ГК РФ);

– земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности (праве аренды или субаренды), и строящийся (создаваемый) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости в обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору с момента государственной регистрации договора считаются находящимися в залоге у участников долевого строительства (залогодержателей).

На сегодняшний день срок государственной регистрации ипотеки земельных участков, зданий, сооружений, нежилых помещений составляет 15 рабочих дней, а ипотеки жилых помещений – 5 рабочих дней.

С 01.07.2014 договор ипотеки или кредитный договор, содержащий обеспеченное ипотекой обязательство, не подлежит государственной регистрации, однако сама ипотека должна быть зарегистрирована в установленном законом порядке. В отношении ипотеки жилых помещений предусмотрен ускоренный срок регистрации – пять рабочих дней со дня представления необходимых документов. За государственную регистрацию ипотеки в силу закона госпошлина не уплачивается.

Если передаваемое в ипотеку имущество находится в совместной собственности, потребуется письменное согласие всех собственников. Согласие другого супруга должно быть нотариально удостоверено (п. 1 ст. 7 Закона об ипотеке, п. 3 ст. 35 Семейного кодекса РФ).

Когда в залог передается жилой дом или квартира, находящиеся в собственности несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц, над которыми установлены опека или попечительство, сделку необходимо согласовывать с органом опеки и попечительства (п. 5 ст. 74 Закона об ипотеке, п. 2 ст. 37 ГК РФ).

С прекращением кредитного обязательства залог прекращается. О прекращении ипотеки должна быть сделана отметка в ЕГРП (ст. 352 ГК РФ, ст. 25 Закона об ипотеке). По общему правилу для погашения записи об ипотеке в регистрационный орган достаточно представить:

– заявление владельца закладной;

– или совместное заявление залогодателя и залогодержателя;

– или заявление залогодателя с одновременным представлением закладной, содержащей отметку владельца закладной об исполнении обеспеченного ипотекой обязательства в полном объеме. Данная отметка должна включать слова об исполнении обязательства и дате его исполнения, а также должна быть удостоверена подписью владельца закладной и заверена его печатью (при наличии печати) (п. 2 ст. 25 Закона об ипотеке).

При погашении регистрационной записи об ипотеке закладная аннулируется (п. 3 ст. 25 Закона об ипотеке).

Регистрационная запись об ипотеке погашается в течение трех рабочих дней (п. 1 ст. 25 Закона об ипотеке).

За погашение регистрационной записи об ипотеке госпошлина не уплачивается.

Таким образом, под ипотекой традиционно понимается залог недвижимости, остающейся во владении должника, но с запрещением права свободного распоряжения этим имуществом. Квалифицирующими признаками ипотеки выступают предмет договора залога, каковым может являться лишь недвижимая вещь, и сохранение за залогодателем правомочий владения и пользования этой вещью.

Наталья Щербинина,

главный специалист-эксперт

Омского отдела

Управления Росреестра

по Омской области,

государственный регистратор.